（2010年5月19日 京高法發(fā)[2010]166號）
市第一、第二中級人民法院；各區(qū)、縣人民法院：
現(xiàn)將《北京市高級人民法院審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》已經(jīng)北京市高級人民法院審判委員會2010年5月17日第七次會議討論通過，現(xiàn)予印發(fā)，望認真貫徹執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，請及時報告我院民三庭。本指導(dǎo)意見中所涉及意見如與法律法規(guī)、司法解釋有沖突的，以法律法規(guī)、司法解釋為準(zhǔn)。
特此通知
北京市高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一） （試行）
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯、承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)具備違法行為、損害后果、違法行為與損害后果具有因果關(guān)系和過錯四個要件。
二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷及其法律調(diào)整
（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷及法律調(diào)整
2、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為。
將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使作品、表演、錄音錄像制品處于公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，即構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，無需當(dāng)事人舉證證明實際進行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的事實。
3、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的，屬于為服務(wù)對象傳播的信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
4、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，通常應(yīng)以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)。
原告主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供服務(wù)的形式使用戶誤認為系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠提供證據(jù)證明其提供的僅是自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的，不應(yīng)認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
5、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等技術(shù)、設(shè)備服務(wù)，但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在頻道、欄目等內(nèi)容方面存在合作關(guān)系的，可以根據(jù)合作的具體情況認定其實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
6、提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的主題、質(zhì)量、內(nèi)容等進行審查或者對作品、表演、錄音錄像制品進行了涉及內(nèi)容的選擇、編輯、整理，以決定是否在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的，其行為構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但基于法律、法規(guī)和部門規(guī)章的要求對著作權(quán)狀況之外的內(nèi)容進行審查的除外。
7、提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供服務(wù)的形式使用戶誤認為系其提供作品、表演、錄音錄像制品，被鏈網(wǎng)站經(jīng)營者主張其構(gòu)成侵權(quán)的，可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整。
8、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅為被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品提供了信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的，應(yīng)舉證證明。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能提供證據(jù)證明被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品系由他人提供并置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的，可以推定該服務(wù)提供者實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
9、將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的局域網(wǎng)中，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得的，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
10、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)適用著作權(quán)法第十條第一款第（十七）項進行調(diào)整。
（二）“快照”的性質(zhì)及法律責(zé)任
11、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供搜索服務(wù)時以“快照”形式在其服務(wù)器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復(fù)制件并通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時間和地點獲得作品的，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
12、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其提供的網(wǎng)頁“快照”服務(wù)屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十一條所稱的提供系統(tǒng)緩存服務(wù)、應(yīng)當(dāng)免責(zé)，如“快照”服務(wù)系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先把被訴侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，或者其行為不符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十一條規(guī)定的三個免責(zé)條件的，不能夠援引該條款免責(zé)。
13、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁“快照”的形式使用他人網(wǎng)站上傳播的作品、表演、錄音錄像制品，未影響他人網(wǎng)站對作品、表演、錄音錄像制品的正常使用，亦未不合理地損害他人網(wǎng)站對于作品、表演、錄音錄像制品的合法權(quán)益，從而未實質(zhì)性代替用戶對他人網(wǎng)站的訪問，并符合法律規(guī)定的其他條件的，可以認定構(gòu)成合理使用。
三、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務(wù)提供行為的法律性質(zhì)、服務(wù)提供者的過錯判斷及其法律適用
（一）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務(wù)行為的法律性質(zhì)
14、提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與、教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)的行為，并有過錯的，承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
15、提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以他人實施了直接侵權(quán)行為為前提條件，即第三人利用信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)傳播作品、表演、錄音錄像制品的行為系侵犯他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。
（二）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務(wù)提供者過錯的標(biāo)準(zhǔn)及其判斷
16、判斷提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有無過錯，應(yīng)審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其行為的不良后果知道或者有合理理由知道，一般指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者有合理理由知道他人利用其服務(wù)傳播被訴作品、表演、錄音錄像制品構(gòu)成侵權(quán)。
“知道”指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際知道侵權(quán)行為存在；“有合理理由知道”指因存在著明顯侵權(quán)行為的事實或者情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從中應(yīng)當(dāng)意識到侵權(quán)行為的存在。
17、提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人利用其服務(wù)傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)一般不負有事先進行主動審查、監(jiān)控的義務(wù)。
依照相關(guān)法律及其規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行審查的，應(yīng)當(dāng)審查。
18、根據(jù)服務(wù)對象的指令，通過信息網(wǎng)絡(luò)自動為被訴侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)，且對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品不進行編輯、修改或選擇的，除非有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者有合理理由知道存在侵權(quán)行為的其他情形，否則不應(yīng)認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有過錯。
19、在下列情況下，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道也能夠知道被訴作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，可以認定其有過錯：
（1）存儲的被訴侵權(quán)的內(nèi)容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關(guān)的表演、錄音錄像制品，且上述作品、表演、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務(wù)提供者明顯所見的位置的；
（2）被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取移除措施的；
（3）將被訴侵權(quán)的專業(yè)制作且內(nèi)容完整的視聽作品，或者處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品置于顯要位置，或者對其進行推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜或者“影視”頻道等影視作品分類目錄的；
（4）對服務(wù)對象上傳的被訴侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品進行選擇、整理、分類的；
（5）其他。
20、提供搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎(chǔ)上，對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品制作相應(yīng)的分類、列表，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者有理由知道被訴侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品構(gòu)成侵權(quán)的，可以認定其有過錯。
（三）P2P（點對點）服務(wù)的法律適用
21、提供P2P（點對點）服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過P2P（點對點）服務(wù)參與、教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為從而構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第一百三十條規(guī)定和最高人民法院2006年12月修正的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定。
（四）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務(wù)提供者的免責(zé)條件
22、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條針對提供自動接入、自動傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲空間、搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所規(guī)定的免責(zé)條件僅指免除損害賠償?shù)呢?zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)其他責(zé)任，應(yīng)依據(jù)《民法通則》、《著作權(quán)法》等法律法規(guī)的規(guī)定予以確定。
23、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的免責(zé)條件的，應(yīng)對所依據(jù)的相關(guān)事實負舉證責(zé)任。
24、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十二規(guī)定所稱“改變”，是指對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的內(nèi)容進行了改變。
下列行為不應(yīng)視為對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品進行了“改變”：
（1）僅對作品、表演、錄音錄像制品的存儲格式進行了改變；
（2）對作品、表演、錄音錄像加注數(shù)字水印等網(wǎng)站標(biāo)識；
（3）在作品、表演、錄音錄像之前或結(jié)尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。
25、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲空間服務(wù)，按照時間、流量等向用戶收取標(biāo)準(zhǔn)費用的，不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十二第（四）項所稱的“從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲空間服務(wù)而收取的廣告費，一般不應(yīng)認定為直接獲得的經(jīng)濟利益；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品而投放的廣告，可以根據(jù)案件的具體情況，在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯時酌情予以綜合考慮。
26、根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條的規(guī)定免除提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的損害賠償責(zé)任的，應(yīng)同時具備以下兩個條件：一是提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)不明知并且不應(yīng)知；二是提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。
27、權(quán)利人向提供信息存儲空間、搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交的通知應(yīng)符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條的規(guī)定。
28、權(quán)利人提交的通知未包含被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)地址，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)該通知提供的信息對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準(zhǔn)確定位的，可以認定權(quán)利人提交的通知屬于最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據(jù)的警告”。
29、對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品是否能夠足以準(zhǔn)確定位，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)類型、權(quán)利人要求刪除或斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。
30、接到權(quán)利人符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條規(guī)定的通知或者最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據(jù)的警告”后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在合理期限內(nèi)未及時刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者在合理期限內(nèi)未及時斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，如權(quán)利人通知的內(nèi)容屬實，可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯，對損害的擴大部分承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
31、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否在合理期限內(nèi)及時刪除侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，應(yīng)根據(jù)權(quán)利人提交的通知的形式、通知的準(zhǔn)確性、通知中涉及的文件數(shù)量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)等因素綜合認定。
四、技術(shù)措施
32、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十六條規(guī)定的技術(shù)措施是指為保護權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益而采取的控制瀏覽、欣賞或者控制使用作品、表演、錄音錄像制品的技術(shù)措施。
下列情形中的技術(shù)措施不應(yīng)認定為應(yīng)受著作權(quán)法保護的技術(shù)措施。
（1）用于實現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品與產(chǎn)品或者服務(wù)的捆綁銷售的；
（2）用于實現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品價格區(qū)域劃分的；
（3）用于破壞未經(jīng)許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計算機系統(tǒng)的；
（4）其他妨害公共利益保護、與權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益無關(guān)的技術(shù)措施。
33、受著作權(quán)法保護的技術(shù)措施應(yīng)為有效的技術(shù)措施。技術(shù)措施是否有效，應(yīng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解位標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)專家能夠通過某種方式避開或者破解技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性。
五、網(wǎng)站經(jīng)營者的認定
34、網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標(biāo)示的信息載明的經(jīng)營者，是網(wǎng)站經(jīng)營者。網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標(biāo)示的信息所載明的經(jīng)營者不一致的，除有相反證據(jù)證明外，可以認定網(wǎng)站登記備案信息、網(wǎng)站中標(biāo)示的信息所載明的經(jīng)營者為共同經(jīng)營者。
35、域名持有者注冊信息可以作為證明網(wǎng)站經(jīng)營者身份的初步證據(jù)，但有相反證明的除外。
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